Especialista en derecho laboral
1. Yo laboré para una empresa que era subcontratista de otra. Demandé la subcontratista y obtuve una sentencia gananciosa. El problema radica en que la subcontratista desapareció y mi abogado no demandó a la empleadora principal. ¿Qué puedo hacer para cobrar mi dinero? ¿Existe posibilidad de demandar a la empresa que subcontrató a aquella para la cual laboré, para cobrar el dinero a que fue condenada la subcontratista?

No, ya no es posible demandar pues esa acción estaría prescrita. Otra fuera la situación, si usted pudiese demostrar la existencia de una cesión de empresa, una adquisición o una continuidad de los mismos negocios de la empresa desaparecida por la otra empresa. La jurisprudencia de la SCJ ha admitido que en tales casos, sí hay responsabilidad de la otra empresa, aunque opere bajo un nombre o razón social distinto (3ra. SCJ 29 Sept. 1999, B.J. 1066, Pág. 819).

2. Trabaje en una empresa turística durante 4 años. A modo de “gratificación”, me pagaba RD$6,000 mensual. A partir de un mal día solo me pagaron por ese concepto, RD$1,500.00, por lo que ejercí una dimisión. El jefe de RRHH me dijo que yo tenía razón, o sea, que realmente esa gratificación era parte disfrazada de mi salario, pero que él no podía hacer nada por mí, pero además me convidó de manera sugestiva a no accionar en contra del hotel, porque entonces ellos se verían obligados a dar una mala referencia mía. Creo que esto fue un abuso y un atropello a la dignidad laboral. Con esa amenaza ellos me quisieron maniatar para que yo no ejerciera mi derecho. ¿Cómo puedo defenderme de esta situación injusta? ¿Cómo puedo evitar que por ejercer un derecho ellos den una mala referencia de mi, cuando ellos han sido los que han faltado?

Usted puede demandar en daños y perjuicios, en adición al reclamo en pago de las prestaciones laborales, pero usted necesariamente tendrá que presentar la prueba de que ellos están dando mala referencia suya, presentando algún e-mail o carta que evidencie eso, o presentando un testigo que haya presenciado el momento en que le han comunicado su rechazo a un empleo por esa mala referencia. Trate incluso de grabar con su celular ese momento, pues eso podría servirle como indicio o principio de prueba. No obstante, debo advertirle que en RD los jueces no son muy dados a acoger ese tipo de reclamaciones.

Especialista en derecho laboral
1. Me interesa saber si es legal o no retirarle al empleado beneficios como “bono vacacional”, el cual figura en el contrato; así como el cómputo de las horas extras trabajadas y las feriadas. La empresa alega que si el empleado gana 26,000, el cálculo de hora normal es 136.38; las horas extras a 184.11 y las feriadas trabajadas a 136.38 porque, según ellos, ya están incluidas en el sueldo y solo pagan adicional al sueldo fijo esa última cifra por cada hora feriada o libre trabajada. ¿Podría Ud. darme respuesta a estas preguntas?

En cuanto a retirarle en bono vacacional, el Art. 62. Ord. 3° del CT establece las modificaciones al contrato deben hacerse por mutuo consentimiento; y de otra parte, el Art. 41 del mismo CT faculta al empleador a introducir cambios que estime necesarios, siempre que esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad.

Ante estas dos disposiciones, que parecen contradecirse, la SCJ ha emitido varias jurisprudencias diciendo que “la reducción del salario debe ser fruto de un acuerdo expreso entre las partes”(SCJ 4 Mar. 1980, B.J. 832, p. 377; SCJ 13 Jun. 1980, B.J. 835, p. 1227; SCJ 27 Mar. 1981, B.J. 844, p. 554).

Respecto al cálculo y pago de horas extras y días feriados, observo que en cuanto a las horas extras la empresa lo está haciendo correcto; no así en cuanto al pago de los días feriados trabajados.

Los días feriados están incluidos en el sueldo fijo aunque el empleado no labore ese día. Sin embargo, si se acuerda que el empleado trabaje el día feriado, entonces hay que pagar doble ese día.

2. Es sobre una persona que trabaja en una compañía de vigilantes y está de licencia porque le descubrieron un cáncer y le están dando quimioterapia y la compañía no le está pagando porque dice que el seguro es quien tiene que pagarle y cuando va al seguro le dicen que es la empresa quien debe pagarle. Quisiera que usted me dijera quien realmente es que tiene que pagarle ya que es una persona mayor y necesita para comprar su medicamento.

Si él está afiliado en la TSS, quien tiene que pagarle el subsidio de enfermedad es la SISALRIL y las atenciones médicas a ARS a que pertenezca. Si por el contrario, él no está afiliado, entonces su empleador carga con la responsabilidad (Arts. 52 y 728 del CT)

Especialista en derecho laboral
Con el asunto del anticipo a prestaciones que usted trató hace dos semanas, por favor aclare algo: Si por solicitud del empleado, la empresa hace un préstamo con garantía de las prestaciones, y transcurren 5 años más. ¿Se calculan las prestaciones desde la fecha de entrada inicial y se rebaja esa suma anticipada, o solamente hay que tomar en cuenta los 5 años posteriores al anticipo? Eso es importante, pues para el empleado tiene mucho valor recibir esa ayuda, pero el empleador debe tener la certeza de que no se perjudica haciéndolo.

La jurisprudencia de la 3° Cámara de la SCJ, del 26 de marzo de 2003, se limita a decir que “los valores así recibidos tienen un carácter de anticipos de las indemnizaciones laborales” pudiendo “ser deducidos del pago que corresponda al trabajador que con posterioridad es objeto de un desahucio real”.

Esa jurisprudencia está validando los anticipos a prestaciones laborales, es decir los acuerdos entre patronos y trabajadores, cuando estos últimos piden que le den su liquidación continuando prestando servicios. No obstante, la SCJ se ocupa de aclarar que el contrato de trabajo no ha terminado auténticamente, cuando refiere que el “desahucio real” se producirá “con posterioridad”.

En ese sentido, y respondiendo directamente a su interrogante, nos parece que la SCJ ha admitido dichos anticipos a condición de que se calculen las prestaciones desde la fecha de entrada inicial, rebajándole la suma anticipada, pues admitir lo contrario, equivale a decir que la SCJ validó o admitió que el contrato de trabajo terminó con el pago del anticipo, lo que no es cierto.

Su pregunta es muy pertinente pues la distinción entre una cosa y la otra significa mucho dinero a la hora en que un empleador decida ayudar al empleado dándole o negándole el anticipo.

Por ejemplo, si tomamos el caso de un empleado con 10 años (Del 1/1/95 al 1/1/05) y RD$50,000 mensual, que reciba RD$300,041.17 de prestaciones (Preaviso: 58,749.32; cesantía: 241,291.85)en el 2005, y que luego siga trabajando hasta el 1/1/2015, terminando con RD$120,000.00 mensual. Si su liquidación se comienza a contar a partir del anticipo recibido en el 2005, sólo ascenderá a RD$2,457,402.08 (Preaviso: 140,998.48; cesantía: 2,316,403.60). En cambio, si se calcula desde su entrada inicial en la empresa, y se le resta el anticipo, recibirá RD$3,315,562.71 (Preaviso: 140,998.48; cesantía: 3,474,605.40; menos anticipo: 300,041.17).

Especialista en derecho laboral
1. Las empleadas domésticas ¿deben trabajar o tomarse libre los días de fiestas, que no sean los domingos?

La ley 4123 del 23-4-1955 sobre días declarados no laborables, no hace distinciones ni exclusiones. Por tanto, me parece que a los domésticos sí les corresponde no laborar en los días festivos declarados legalmente no laborables. El Art. 259 del CT declara que las labores de los domésticos se rigen exclusivamente por el Título IV del Libro IV del CT (Arts. 258 al 265 del CT), y por tanto ninguna otra disposición del CT se le aplica. Sin embargo, la citada Ley 4123 de 1955 no es parte integrante del CT, y como dije antes esa ley abarca a todos los “patronos” y a todos “los trabajadores que realicen labores de naturaleza permanente”.

2. Quisiera saber si mi empleador me puede avanzar en calidad de préstamo mis prestaciones laborales y yo seguir laborando  en la institución que trabajo.

Usted puede convenir con su empleador cualquiera de las dos cosas siguientes: 1) Usted podría tomar un préstamo con su empleador (o con una institución financiera) poniendo como garantía sus prestaciones laborales futuras. Esto está unánimemente admitido por la doctrina (es decir por los autores, los abogados y jueces) a partir de una jurisprudencia de la Suprema Corte (3° SCJ 21 Feb. 2001, B. J. 1083, Pág. 685).

2) Usted también podría acordar con su empleador recibir las prestaciones y seguir trabajando, pero cuando lo liquiden en el futuro, a usted sólo le correspondería las prestaciones contando sólo el tiempo posterior al pago de prestaciones que usted recibió. Esto fue considerado válido en una jurisprudencia de la Suprema Corte, diciendo que “los valores así recibidos tiene un carácter de anticipos de las indemnizaciones laborales” pudiendo “ser deducidos del pago que corresponda al trabajador que con posterioridad es objeto de  desahucio real” (3° Cám. SCJ 26-3-2003).

3. Mi esposa está en una empresa sin haber firmado ningún contrato; ya tiene un mes de labor y ahora resulta que salió embarazada. ¿qué pasa en este caso? ¿la empresa si quiere puede cancelarla en este caso?

No importa que no se haya firmado un contrato escrito. El contrato de trabajo es válido desde que se inicia la ejecución de una labor a cambio de un salario. En cuanto  al embarazo, desde el momento en que ella lo informa, el empleador ya no podrá cancelarla.

De entrada, le digo que si se trata de un profesional independiente (entiéndase un agente de seguros, un corredor de bienes raíces, etc.) que no está supervisado en su labor o a quien no se le verifican y exigen periódicamente resultados, entonces no se trata de un empleado, y entonces carece de importancia si se le paga o no regularmente las comisiones.

En cambio, si es vendedor-empleado, la ley (Art. 198 del CT) establece que será parte del salario ordinario todo aquello que se pague en períodos no mayores del mes, y la jurisprudencia añade lo siguiente: “ para la determinación del monto del salario ordinario […] y el cálculo de las indemnizaciones laborales, se debe agregar al salario fijo la cantidad de dinero recibida por concepto de las comisiones generadas por el resultado de sus actividades normales, siempre que se produzcan dentro de la ejecución de la jornada ordinaria de trabajo, sin importar que entre una operación y otra transcurra un período mayor de un mes” (3° Cám. SCJ, 2 Ago. 2006, No. 7)

2. ¿Se tiene algún riesgo cuando se amonesta por escrito a un empleado? ¿Entiende usted que hay que tomar alguna medida antes? ¿Cual es procedimiento a seguir?

No, no existe el menor riesgo. De hecho, las amonestaciones verbales y escritas son una de las facultades disciplinarias que la ley confiere a los empleadores (Arts. 42 y 43 del CT).

Las amonestaciones o reportes de irregularidades son muy importantes a la hora de valorar las faltas y el grado de deterioro de la relación laboral y del comportamiento del empleado.

A la hora de ejercer un despido (sin pago de prestaciones) nunca es conveniente apoyarse exclusivamente en testigos. El muy importante que hayan reportes  en donde se invite al empleado a firmar, advirtiéndole que tiene la libertad de no firmar o de plasmar su versión de los hechos. Si la falta es muy grave, es siempre conveniente solicitar la intervención de inspector de trabajo para que se traslade a la empresa y levante un informe correspondiente a la falta

Especialista en derecho laboral
1. Dirijo un centro educativo y tengo dos maestras embarazadas y hay una a la que le recomendaron tomar licencia. Debo buscar otra maestra que la sustituya y no sé si esa sustituta la tengo que pagar yo y pagarle su sueldo completo.

Si usted tenía afiliada a la seguridad social a la maestra que ahora está de licencia, entonces no tiene que pagarle nada durante su incapacidad. Sólo tiene que colaborar con ella en los trámites del subsidio de enfermedad que otorga el sistema de seguridad social. Y en cuanto a la maestra sustituta, usted sí tiene que pagarle mientras ella le preste servicios.

2. Laboro en una empresa hace alrededor de 4 años. Se me paga por porcentaje de mis honorarios. No regalía, no bonos, no vacaciones. Quisiera saber, si deciden prescindir de mis servicios, ¿me corresponde que me paguen algo?

A usted le tocaría lo correspondiente al último año, por regalía pascual, participación en las utilidades de la empresa y vacaciones. Sin embargo, todos los años anteriores usted los ha perdido, pues conforme al Art. 704 del CT y la jurisprudencia constante de la Suprema Corte las acciones (o reclamaciones) de derechos nacidos más allá de un año están prescritas, lo que quiere decir, en términos más simples, que están perdidas, y el juez que conozca del caso no puede reconocérselas, si el abogado de su empleador le plantea esa prescripción.

3. Si una persona que lleva una iguala de contabilidad a una empresa y que cobre mensualmente, debe estar en la TSS; y si tiene todos los derechos en una empresa, pues cobra todos los meses igual que un empleado y el no tiene una empresa, sino que es una persona física y no paga impuestos por los servicios ofrecidos como lo hace una firma de auditores.

Si esa persona presta un servicio independiente, desde su oficina particular o su casa; tiene libertad de tener más clientes igualados; y no tiene que asistir con regularidad a la empresa, entonces no es un empleado al que haya que afiliarlo a la TSS. El hecho de que sea persona física y no pague los impuestos por honorarios profesionales no lo convierte automáticamente en un empleado.

4. Las horas de las tardanzas, los permisos, y las ausencias ¿pueden ser rebajadas de los días de vacaciones de los empleados?

No, eso no es posible legalmente.

Especialista en derecho laboral
1. Las presentes líneas son para que me diga qué se debe hacer con un caso de una señora que su esposo murió trabajando en una empresa en Puerto Plata. Saber si a esta le toca alguna pensión o indemnización por muerte de su esposo, ya que se le ha dicho que no le toca pensión ni nada por el estilo, si hay algún procedimiento a seguir. Por favor envíenos una respuesta explicándonos qué hacer.

A esa señora y a los hijos menores de edad les corresponde una denominada Asistencia económica de 15 días de salario por cada año de servicios del marido que falleció. Esto está previsto en el Art. 82 del CT.

De otra parte, en cuanto a seguridad social, si el marido estaba debidamente asegurado en la Tesorería de la Seguridad Social (TSS), le corresponde una pensión de sobrevivencia tanto a la esposa como a los hijos menores de edad, conforme a lo previsto en el Art. 51 de la Ley 87-01 del 2001. Esto debe reclamarse ante la AFP a la cual estaba afiliado el empleado fallecido, aunque yo le sugiero que al hacer esta reclamación se aproxime a la Dirección de Información y Defensa de los Afiliados (DIDA), y ahí recibirá asistencia gratuita acerca de cómo proceder, o si usted prefiere procure la asistencia de un abogado que domine el tema.

Si por casualidad, la empresa no lo tenía asegurado en la TSS, la esposa y los hijos deben interponer una demanda en los tribunales de trabajo reclamando a la vez el pago de la señalada Asistencia económica y además el pago de una indemnización en daños y perjuicios. De acuerdo al Art. 728 y a la jurisprudencia de la Suprema Corte, si el empleado (o sus familiares) no pueden recibir la pensión de la seguridad social, debido a la falta de afiliación y pago del empleador, éste último cargará con la responsabilidad de dicha falta. Para ejercer esa acción contra la empresa, es prácticamente indispensable que procure los servicios de un abogado.

2. Tengo 13 años trabajando en un taller, me quiero ir, pero como no tengo sueldo fijo no sé si me toca liquidación. Mi promedio de ingreso es sobre los 14,000 mensual, me gustaría saber si tengo derecho a prestaciones laborales.

A usted le corresponde liquidación si su contrato termina por despido injustificado o por desahucio ejercido por su empleador. No le toca si usted se va.

Especialista en derecho laboral
1. En la construcción de una obra contraté a un ajustero como varillero. El caso es que por una situación que se dio en la obra, el ingeniero quiere terminar el contrato con el ajustero. Tengo entendido que si termino la relación laboral antes que terminen los trabajos para los cuales lo contraté tengo que pagar prestaciones laborales, pero a esa persona le pagamos por precio alzado, o sea, no le pago un salario fijo, sino por la mano de obra de la cantidad de  quintales de varilla que coloque al corte de la nómina. No sé con qué salario lo voy a liquidar, ya que siempre le pagamos en base a sus reportes  y siempre  tenían unos montos altísimos. Oriénteme.

En su caso, el ordinal 2° del Art. 95 del CT dispone que deberá pagarle al obrero “la mayor suma entre el total de salarios que faltare hasta el vencimiento del término o hasta la conclusión del servicio o la obra convenida y la suma que habría recibido en caso de desahucio”

Eso quiere decir que usted tiene que ver cuánto falta por pagarle al obrero en el supuesto de que él siguiera trabajando con usted hasta terminar el trabajo convenido. Luego, usted debe hacer el cálculo de las prestaciones laborales que le corresponderían a ese obrero, tomando como base el promedio de los citados “montos altísimos”.

Cuando usted tenga esos dos montos, deberá pagarle al obrero el mayor de esos montos.

La única forma de usted librarse de esa obligación legal es ejerciendo un despido (con todas las formalidades de ley: carta a la SET, al obrero, etc.) sustentándose en una falta grave (robo, notoria negligencia, abandono, etc.) cometida por el obrero

2. Quisiera saber si un empleado que durante tres años trabaja para una institución pública sin ningún tipo de contrato, pero que recibe un cheque de pago periódicamente por el servicio diario que presta, al ser despedido puede demandar laboralmente a esa institución, ya que me dicen que solo los contratados por escrito por la institución es a quienes ampara la Ley 41-08.

El Art. 18 de la Ley 41-08 detalla las categorías de servidores públicos. Por lo que usted describe, me parece que usted se encuentra en la categoría de “funcionarios de estatutos simplificados”, cuya contratación no está sujeta a concurso público, y no gozan de una garantía en el empleo (Art. 24, Ley 41-08).

Especialista en derecho laboral
1. Tengo dos preguntas: ¿Es legal que la trabajadora que ha dado a luz normal, sin ninguna complicación y se siente bien trabaje en su periodo de licencia post natal? Cuando la trabajadora que toma su licencia pre y post natal entra de nuevo a trabajar ¿sería legal realizarle una prueba de embarazo antes de ingresar al trabajo?

En cuanto a su primera pregunta, no hay ningún impedimento legal para que la propia empleada en puerperio decida reincorporarse a su empleo durante el pre y post natal.

En cuanto a su segunda pregunta, el Art. 44, Ord. 1° del CT dispone que “son obligaciones de los trabajadores […] someterse a reconocimiento médico a petición del empleador, para comprobar que no padece ninguna incapacidad o enfermedad contagiosa que lo imposibilite para realizar su trabajo.  Dicho examen estará a cargo del empleador.” A partir de ese texto legal entiendo que sería legal cualquier examen médico durante la vigencia del contrato, excepto los exámenes sobre VIH, los cuales están expresamente prohibidos a cualquier empleador.

2. Mi inquietud es la siguiente: En la empresa donde laboro a una parte del personal lo están suspendiendo sin paga hasta por tres meses, alegando temporada baja pues laboramos en la zona turística, pero resulta que la resolución de la SET solo autoriza la suspensión por 45 días; además, el personal suspendido es en realidad un excedente de unas sucursales que fueron cedidas en venta a otra empresa y no aceptaron a este personal. ¿Qué podemos hacer? ya que cuando este personal que esta fuera entre, nos tocara a otro grupo salir, tenemos extranjeros laborando con nosotros en la misma posición y no los mandan a ellos. ¿Se puede aplicar aquí, que primero se irán los extranjeros solteros, casados etc., etc.?

Usted podría ponerle término a su contrato por dimisión, si la empresa ha sobrepasado el límite de suspensión concedido por la SET, y si la empresa no consiguió en la SET una prórroga de la suspensión.

Lo segundo que usted hacer es impugnar la resolución de suspensión o la resolución de prórroga, según el caso. Eso se hace ante el Ministro de Trabajo, por escrito, explicando lo que usted ha dicho sobre el excedente de sucursales y la venta.

Por último, en cuanto a la reducción de personal, ciertamente toda reducción debe hacerse en el orden que indica el Art. 141 del CT.

Especialista en derecho laboral
1. Tengo una situación de mi negocio con empleados a los cuales les he pedido sus cédulas de identidad en reiteradas ocasiones para inscribirlos en la TSS. Debido a que mi empresa es del sector informal ellos se niegan. ¿Qué puedo hacer en ese caso, porque para fines de prestaciones laborales estaría atado de pies y manos? Uno de ellos dice que se le extravió y otro que nunca la ha tenido y son ya personas adultas.

Mi primera sugerencia es que no contrate a personas que no tienen cédula de identidad, pues como usted mismo señala a la hora de una reclamación en pago de prestaciones laborales  –y en daños y perjuicios por no afiliación a la seguridad social– usted va a tener las de perder.

La jurisprudencia ha dicho que el hecho de una persona no tener cédula de identidad no le impide actuar en justicia y reclamar indemnizaciones, si esa persona logra identificarse por cualquier medio (2°Cám. SCJ 29 Abr. 1999, No. 85, B. J. 1061, Vol. II, Pág. 664); y además ha dicho que el empleador que contrata irregularmente a un obrero, no puede luego deducir a su favor esa irregularidad “en virtud del principio de que nadie puede favorecerse de su propia falta” al contratar al obrero en esas condiciones (3°Cám. SCJ, 17 Sep. 1997, B. J. 1042).

De todos modos, si le es imposible dejar de contratarlos aún sin cédula de identidad, le sugiero entonces que pacte con cada uno de ellos un contrato de trabajo por escrito, en donde quede claro que ellos están de acuerdo en que su contratación sin estar provistos de cédula de identidad impedirá a su empleador efectuar la debida afiliación a la TSS, y que no obstante ellos acceden a trabajar en esas condiciones por lo que renuncian a reclamar y/o demandar por dicha falta de afiliación.

Otra solución –para los de nuevo ingreso– podría ser que al solicitar su empleo firmen una carta de puño y letra (si saben escribir) diciendo lo mismo que he indicado antes.

Otra solución podría ser que se pacte en mismo contrato escrito que antes he sugerido, que “las partes acuerdan que en vista que el empleado carece de cédula de identidad, la cónyuge de éste será afiliada en sustitución.”

Es bueno que usted esté consciente que todo lo sugerido son “remedios” pero no soluciones que lo cubran o garanticen en cien por ciento.